Se puede definir el derecho a no autoincriminarse de las personas jurídicas (i) como el derecho a no ser obligadas a testificar en su contra o (ii) a proporcionar pruebas que puedan perjudicarlas. Sobre lo primero hay acuerdo en los puntos más relevantes, sobre lo segundo mucha discusión.

Se considera un derecho fundamental, relacionado con el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

La aplicación de este derecho es compleja y está sujeta a diferentes interpretaciones en diferentes jurisdicciones y contextos

El nemo tenetur puede entenderse como una garantía constitucional de naturaleza estrictamente procesal (118.1 y 520.2 LECRIM: guardar silencio, no contestar, no colaborar activamente en el proceso…), orientada a que el procesado sea contraparte del Estado.

Sin embargo, este fin es difícilmente compatible con el rol de coagentes del Estado que el régimen de autorregulación que el art. 31 bis y ss. CP impone a las personas jurídicas.

También parece arduamente conciliable con el auge de los deberes positivos a los profesionales de la empresa, así como con los incentivos que estos pueden llegar a tener para colaborar.

No es un derecho absoluto:

• El ejercicio de este derecho no debe impedir a las autoridades alcanzar pruebas que sean legalmente obtenibles
• Ha de existir un equilibrio con otros derechos y con el interés público de perseguir delitos, asegurar el pago de impuestos y el cumplimento de la ley o la seguridad ciudadana.
• Ni el TEDH ni el TC en su jurisprudencia interpretando el art. 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo Y Del Consejo, de 9 de marzo, y el art. 24.2 CE, caminan hacia una ampliación de esta garantía, sino todo lo contrario. No podemos dejar de citar la sentencia de MURRAY v. UK de 8 de febrero de 1996 (detención ilegal y conspiración para asesinar) que explica que la suficiencia de la prueba ajena al silencio del acusado resulta imprescindible para emitir un fallo condenatorio. Sólo cuando concurre prueba de cargo, ya fuere directa o incluso indirecta, indiciaria, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia es cuando cabe utilizar el silencio del acusado como un argumento a fortiori, es decir, a mayor abundamiento ante la reclamada explicación razonable.
• La Circular 1/2011, de 1 de junio, de la Fiscalía General Del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010: repaso de la discusión y jurisprudencia en torno a la posible aplicación a las personas jurídicas del derecho a la no autoincriminación. Debate: partiendo de la alegación de la identidad ontológica entre las sanciones penales y las administrativas, hay quienes consideran que el deber de colaboración de las personas jurídicas con los órganos investigadores en los procedimientos administrativos sancionadores seguidos contra ellas, resulta muy discutible. Desde ese punto de vista, se coloca a las personas jurídicas en un terreno en el que se las facultaría para rehusar toda cooperación.

Derecho de defensa frente obligaciones positivas de colaboración:

• El derecho está estrechamente vinculado al derecho de defensa y a la presunción de inocencia, pero vence si ha de aportarse documentación a un proceso administrativo, más aún cuando este no tiene una naturaleza sancionadora.
• Los documentos que contienen declaraciones autoincriminatorias hechas por la parte investigada están protegidos. Los documentos que existen independientemente de la voluntad de la parte investigada pueden no estar protegidos.
• «Doctrina del Producto del Trabajo»: Los documentos preparados por un abogado en anticipación a un litigio están protegidos por el privilegio legal y pueden no estar sujetos a presentación obligatoria.

Extensión de los derechos de las personas físicas:

• El derecho es una extensión de los derechos otorgados a las personas naturales.
• Es un medio para salvaguardar los derechos fundamentales de los individuos a través de las personas jurídicas.
  • • Debate 1: O se le da una naturaleza propia o se excluye y se reconoce el de las personas integrantes de la empresa.
    • Debate 2: Rol del representante formal frente a la materialidad de la persona que tiene mando y puede perjudicar a la empresa: Las personas jurídicas actúan a través de sus representantes, y estos individuos pueden ejercer el derecho contra la autoincriminación en nombre de la entidad. Sin embargo, puede haber un conflicto de intereses cuando el representante también está bajo investigación o sobre otros directivos que pueden ser llamados como testigos.

Es un derecho no siempre reconocido pues en algunas jurisdicciones no existe y en algunas ramas del derecho tiene interpretaciones diversas a la penal:

• Algunas jurisdicciones, como Estados Unidos y Alemania, no reconocen este derecho para las personas jurídicas, viéndolas – EE. UU.- como entidades ficticias (idea de “incorporated”) que solo pueden actuar a través de personas naturales que tienen su propio derecho a guardar silencio y, en Alemania, considera el Tribunal Constitucional Federal que no existe un nemo tenetur corporativo y que las prohibiciones de valoración de la prueba sensible y potencialmente autoincriminatoria han de interpretarse restrictivamente
  • • [Entendió este Tribunal alemán que el material de las investigaciones internas incautado en una entrada y registro no estaba protegido por el secreto profesional, no siendo aplicables las prohibiciones de valoración (DIESELGATE, expediente JONES DAY); incluso se dio por buena en un caso de 2011 un requerimiento a un despacho de abogados para que aportase solo las actas de la investigación interna]
• En derecho laboral el deber de colaborar con las autoridades puede superponerse al derecho a no autoincriminarse que, además, se limita a las declaraciones verbales del interesado y a la aportación de ciertos documentos cuando no son preexistentes ni conocidos por la Administración, lo que deja fuera aquellos que son de obligada elaboración y conservación. La obstrucción a la inspección es sancionable y, en su caso, punible penalmente, además que podría el funcionario paliarla con la entrada y examen del centro de trabajo (actuación preliminar no exenta de polémica), colaboración con otras Administraciones Públicas y requerimientos a terceros.
• En derecho penal, sin entrar en el delito fiscal que tiene muy prolijos estudios realizados por grandes académicos, el TC viene declarando desde el año 1990 que no puede asimilarse al derecho a no autoincriminarse con el de negarse a pasar una prueba de alcoholemia.
• En derecho de la competencia la transparencia es premiada e incentivada con la aplicación de planes de clemencia.
  • • ¡OJO! Es fácil pensar en la traslación de esto al ámbito penal, pero no es tan sencillo pues podrían darse “privilegios gratuitos” que colisionaran con el interés de la investigación si, por ejemplo, se paralizase esta por la colaboración efectiva del principal investigado. También podría promoverse una automejora/autopremio del delincuente corporativo, al estilo de lo que sucede en legislaciones penales como la argentina y colombiana donde los miembros de menor categoría de una organización criminal guardan silencio para que sus jefes puedan beneficiarse de la atenuante de colaboración. SÍ se busca que al menos en derecho penal haya premio en la RC que afrontará la empresa.

Manifestaciones del derecho:

• La regla del nemo tenetur incluye la capacidad de una entidad legal para decidir cómo y cuándo sus declaraciones pueden convertirse en prueba y para elegir un enfoque pasivo como estrategia de defensa, esto es, permanecer en silencio durante el interrogatorio y no ser obligado a responder preguntas que puedan conducir a la autoincriminación.
• Un nemo tenetur estricto sería aquel que reconoce una garantía que tan sólo de libertad a la empresa para declarar o no como sujeto pasivo del procedimiento penal.
• Otras propuestas maximalistas (no tener obligación de decir ni aportar nada) sería contraria al modelo de responsabilidad corporativa entendido como modelo de atribución de responsabilidad y no como imputación de un hecho propio.
• Podría negarse a responder o aportar información sobre un programa de compliance o sobre los resultados de una investigación interna, siempre que con ello se diera información susceptible de activar la regla de atribución del art. 31 bis CP. Es decir: solo si el compliance o la investigación interna contienen datos sobre el hecho de conexión y/o sobre su eventual efecto beneficioso para la persona jurídica imputada. Pero no si inculpan a un tercero persona física o a una empresa aún no investigada. Sin embargo, aun pudiendo negarse a aportar esta información, esto no impediría que se practicasen otras medidas más invasivas, como las entradas y registros. Además, podría entenderse que otorgar información sobre si existe el programa de compliance, si existe canal de denuncias, si existen protocolos, si existe un responsable de cumplimiento… porque la no existencia de un programa de cumplimiento no es una equivalente a una presunción iuris et de iure de la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control con capacidad para activar la regla de atribución de responsabilidad del 31 bis.1 b)
• En lo que se refiere a la dimensión subjetiva del nemo tenetur, el efectivo reconocimiento de esta garantía a la persona jurídica requeriría que se extendiese más allá del representante procesal, PERO, de momento, la LECRIM ampara sólo a este.
• En la perspectiva temporal: La Sentencia 84/2021 de la Corte Constitucional de Italia establece que es incompatible con el derecho al silencio sancionar a una persona física por negarse a proporcionar información requerida por la CONSOB, ya sea en actividades de supervisión o en un procedimiento sancionador, si dicha información pudiera incriminarla en ilícitos administrativos o penales. Rechaza la interpretación que limita este derecho a etapas avanzadas del procedimiento y subraya que debe protegerse incluso antes de la apertura formal del mismo, es decir, puede alegarse en la fase administrativa y “pone deberes” al legislador al recalcar que le corresponde precisar cómo garantizar este derecho en actividades de supervisión financiera o tributaria.

Derecho de defensa y protección contra la coacción y el engaño:

• El derecho protege contra el uso de métodos coercitivos (amenaza de perder el trabajo) para obtener información autoincriminatoria. Esto incluye la coacción directa o indirecta, pero no necesariamente el engaño que pueda usar la policía para obtener una información.
  • • Dilema del empleado: Obligados a responder preguntas de su empleador como parte de su trabajo (obligación recogida en la normativa laboral y un delicado equilibrio entre el derecho a la privacidad del empleado y el derecho a dirigir adecuadamente el negocio del empresario), pero hacerlo puede llevar a la autoincriminación si la investigación está relacionada con una posible conducta delictiva.

Admisibilidad de las Declaraciones en el proceso penal:

• Existe debate sobre si las declaraciones vertidas durante las investigaciones internas pueden ser utilizadas como prueba en un juicio penal, pues existe un riesgo claro de que se hubieran obtenido bajo coacción, pero, al mismo tiempo, puede afirmarse que dado el especial deber de cooperación entre la empresa y las autoridades las acciones de esta podrían atribuirse al Estado, lo que haría plenamente válido el principio de “nemo tenetur” y soslayaría el riesgo de presión indebida sobre el empleado. En el estado actual de cosas se puede dar el caso contrario: el Estado induce o presiona a una empresa para que lleve a cabo una investigación interna que le permita evitar las protecciones constitucionales.
  • • ANTONIO DEL MORAL, hace una propuesta de analogía con los arts. 416 y 418 LECRIM que recogen la dispensa a declarar de los parientes del procesado, pero correspondería al legislador delimitar quiénes son asimilables a estos.

Investigaciones internas como «arma de doble filo»:

Las investigaciones internas pueden revelar fallos organizacionales, que, por sí mismos no tienen por qué ser incriminatorios o indicios de algún delito o irregularidad, pero también identificar al empleado que cometió el delito y recabar prueba en un momento muy cercano al hecho y con una proximidad física notable.

CONCLUSIONES

Lege ferenda, desde un punto de vista sustantivo, lo coherente sería:

• O no reconocer un nemo tenetur a la empresa distinto del que ya se reconoce a sus miembros a título individual; o extender el nemo tenetur corporativo a aquellos individuos con capacidad de encarnar la voluntad corporativa.
• En España no se puede afirmar que todas las personas con capacidad de perjudicar a la persona jurídica puedan guardar silencio.
• Crear prohibiciones o limitaciones de valoración sobre determinada prueba sensible obtenida forzosamente (o no) al estilo de Alemania.
• Proteger la confidencialidad de la información generada en el marco de compliance.
• Trasladar al campo penal algunas de las herramientas del derecho de la competencia para asegurar un trato justo, sin ventajas ni castigos “gratuitos”., en especial, con la RC atribuible a la empresa.
• Los beneficios de la cooperación solo deben aplicarse a la persona jurídica y no a sus empleados, pero dichos beneficios deben modificarse para ser acordes al esfuerzo que se les pide como co-agentes de las investigaciones criminales corporativas.